O professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC-RS), cuja obra serve de referência inclusive para citações dos ministros do STF, desmontou os principais argumentos – classificados por ele como “falaciosos” – dos defensores da ideia.

Segundo ele, não são verdadeiras as justificativas que colocam a Constituição brasileira como uma exceção no campo do direito internacional ao estabelecer que ninguém poderá ser culpado antes do chamado trânsito em julgado – o fim de todos os recursos possíveis em um processo.

O jurista também rechaçou o argumento de que a prisão somente após o fim de todos os recursos favorece a impunidade, por conta da demora do sistema judiciário.

“A questão é que agora temos alguém preso e que amanhã pode ser absolvido, ou a pena pode ser reduzida, podem modificar regime, podem anular o processo inteiro e a pessoa ficou presa anos sem trânsito em julgado, sem fundamento cautelar”, explicou agregando que a Constituição prevê o mecanismo de prisão cautelar, que permite o encarceramento antes do trânsito em julgado para casos de necessidade.

Em sua opinião, a posição adotada pela maioria do Supremo em 2016, a favor da prisão em segunda instância, foi “absolutamente equivocada”. “Estão subvertendo totalmente [o Estado de Direito]”, avalia Lopes Jr. em relação à defesa feita por parcelas da imprensa e do sistema de Justiça.

Confira abaixo a entrevista completa.

Bdf: Professor, a prisão após trânsito em julgado, ou seja, após o fim de todos os recursos cabíveis, não deveria ser considerada um dispositivo que não pode ser modificado?

Aury Lopes Jr.: A rigor, sim. Está inserido no artigo 5º [da Constituição], que são direitos e garantias fundamentais, que é considerado uma cláusula pétrea. 

Nesse sentido, como você vê a decisão tomada pelo Supremo em 2016?

A interpretação que o Supremo deu foi absolutamente equivocada. Errada. Nossa Constituição é muito clara quando fala que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado. Quando o Brasil foi descoberto, em 1500, o mundo do direito processual penal já sabia o que era trânsito em julgado.

É um conceito processual que tem uma historicidade e não é o Supremo que vai ressignificar o que é trânsito julgado a ponto de dizer que existe trânsito em julgado mesmo na pendência de recurso.

Conforme a gente analisa os votos vencedores, existe uma série de falácias e equívocos graves. Por exemplo: “Ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado”. Errado. As pessoas podem ser presas a qualquer momento – na investigação, no processo ou em grau recursal. Para isso existe prisão preventiva.

A questão do trânsito em julgado não favorece a impunidade? Esse é um argumento recorrente. 

“Temos que prender em segundo grau porque os processos demoram demais no STJ e no STF e isso gera impunidade”. Errado. O problema é que não foram no foco da questão. Se o problema é a demora, tinham que ter resolvido a demora. Os processos continuarão demorando em recurso especial e extraordinário três, quatro anos para serem julgados. A questão é que agora temos alguém preso e que amanhã pode ser absolvido, ou a pena pode ser reduzida, podem modificar regime, podem anular o processo inteiro e a pessoa ficou presa anos sem trânsito em julgado, sem fundamento cautelar.

Eles tinham que ter resolvido a questão da demora. Os processos tinham que ser julgados mais rapidamente. Não é prisão que vai resolver.

Outro argumento é o de que a prisão após condenação em segunda instância é empregada em diversos países democráticos. Chegam a dizer que nosso sistema jurídico é o único que estabelece o trânsito em julgado como momento da prisão. 

É importante chamar a atenção para a questão técnica. Mostrar a falácia de evocar o direito comparado.

Para falar em direito comparado, tem que saber direito e tem que saber comparar. Tem que saber que existem limites metodológicos para comparação. Não interessa o que diz a Constituição dos EUA, da França ou de qualquer país. Interessa o que diz a Constituição da República Federativa do Brasil. E aqui fala em trânsito em julgado.

Ponto dois: não é verdadeiro o argumento de que nossa Constituição é um ponto fora da curva. O artigo 32 da Constituição portuguesa diz exatamente isso. “Todo arguido se presume inocente até o trânsito em julgado de sentença de condenação”. A Constituição italiana,  no artigo 27.2 diz que ” a responsabilidade penal é pessoal, o imputado não é considerado culpado senão depois da sentença condenatória definitiva”. Existem outras.

Os defensores da medida alegam que ela não afronta o princípio da presunção de inocência. Os críticos dizem que a Constituição, além do princípio mais geral, trouxe uma regra específica. Esse debate foi mal feito pelo STF?

Existe uma falta critério nesta distinção entre princípio e regra. Nossa Constituição estabelece a possibilidade [de prender antes do fim dos recursos], mas pela via da prisão cautelar. A regra é essa.

Nossa Constituição estabelece um marco. Esse é o marco, o trânsito em julgado. Se você não gosta disso, sabe o que tinha que fazer? Não mudar a Constituição, que é uma discussão em torno de cláusula pétrea, mas então que fosse por uma via que eu não concordo, mas que democraticamente era mais honesta, que era a proposta do ministro Cezar Peluzo. O que ele queria fazer: mudar o sistema recursal. Aí sim, transitava em julgado em segundo grau e recurso especial [ao STJ] e recurso extraordinário [ao STF] virariam recursos de cassação, de uma natureza revisional. Eu não concordo, mas pelo menos seria mais honesto.

Mas via STF ou no Parlamento?

Eu menciono apenas como uma forma mais democrática. A proposta dele era de uma mudança legislativa via Congresso Nacional e debate político. Se no voto nós perdêssemos, é do jogo democrático. O Peluzo não estava propondo que o Supremo fizesse isso. O que ocorreu foi o Supremo rasgar a Constituição a golpes de martelo.

Os contrários à revisão do posicionamento do Supremo fazem um certo alarde sobre a possibilidade de milhares de pessoas serem soltas. Esse tipo de fala não inverte a lógica do Estado de Direito?

Essa decisão gerou um impacto carcerário, num sistema como o nosso, medieval e absurdamente caótico, um problema gigantesco. Estão subvertendo totalmente. Nós temos hoje no Brasil uma multidão não conhecida de aproximadamente 850 mil presos. Nem o Estado sabe exatamente. Nessa massa, existe aproximadamente 25% de presos em decorrência de execução antecipada. E mais uma parcela aproximada de 45% de presos preventivos. Se somar, nós temos um número absurdo de 70% da população carcerária presa sem trânsito em julgado. Isso é absurdo.

“Se o Supremo mudar o entendimento vamos soltar milhares de pessoas”. Sim. Milhares de pessoas que não deveriam estar presas. Se nós tivermos pessoas perigosas nesse conjunto, em que a prisão é necessária, decretem a prisão preventiva que sempre pode e sempre poderá. O que não pode é prisão automática, irracional, sem motivo, violando a Constituição.

Pode prender, preventiva está aí para isso.

Mais um argumento: há alegações de que não há problema em prender após a segunda instância pois a taxa de reversão de decisões no STJ e STF é baixa.

O ministro Barroso alardeou sempre que o índice de reversibilidade no STJ é mínimo. Disse que não chegava a 1% de decisões modificadas. Errado. Tem uma falha metodológica gravíssima. Se você colocar como termo de busca “recurso especial; absolvição”, você vai ter 1% de casos. Mas isso está errado. Se colocar, ao invés de somente esse termo,  “absolvição; redução de pena; mudança de regime; extinção da punibilidade; prova ilícita; anulação de processos” e colocar “agravo em recurso especial; agravo regimental” e, principalmente, “habeas corpus substitutivo de recurso especial” esse índice pula para um número absurdamente elevado.

A Defensoria Pública de São Paulo, do Rio de Janeiro, IBCCRIM, FGV fizeram uma pesquisa apontando que o índice de mudança chega a 46%. É extramente relevante. Fizeram discursos bastante reducionistas sobre o tema.

Entre a regra expressa da Constituição e a prisão automática após segunda instância há debates sobre posições intermediárias…

A proposta do ministro Toffoli – “vamos admitir a execução após o julgamento do STJ” – pode ser uma solução politicamente razoável. Mas processualmente é tão errada quanto a situação que temos hoje. O marco é trânsito em julgado. Ponto. Se houver um recurso extraordinário admitido, não é trânsito em julgado. A proposta incide no mesmo erro.

E a ideia de prisão após segunda instância não automática, com necessidade de fundamentação em cada caso concreto?

Isso é uma falácia. Fundamentado no que? Na necessidade? É [caso de] prisão preventiva. Vamos para a prisão preventiva.

Não existe meio termo. Isso é uma solução errada. O julgamento é sobre três ações declaratórias de constitucionalidade do artigo 283. Se o Supremo disser que o 283 é constitucional, ele vai condicionar a exatamente isso que eu falei.

Edição: Rodrigo Chagas